劉鴻傑律師

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「某天小明想找小趙買毒品，

巧遇也想找小趙買毒的小天，

小趙生意做太大，

連這種面交都約在同一時間地點。

不料小天麻辣鍋吃太多，肚子一陣翻滾

小天便向小明說肚子痛先去上個廁所，

把買毒的錢先交給小明，

讓小明幫忙將錢轉交給小趙，

等等小天出來再請小明把要買的份給他。

誰知原來早跟監小趙許久的警察，

當小明拿到毒品以後，

便以現行犯逮捕了小明。」

轉讓與販賣的簡單辨分方式：如果有營利的意圖→就是販賣！

乍聽之下好像很好分辨，不就是有沒有收錢的差異嗎？

Q1買入還沒賣，是否完成販賣?

A：

參釋字第792解釋文及理由書：

毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當。再就毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條本身之體系著眼，該條第1項至第4項將販賣毒品與製造、運輸毒品之構成要件併列，並對該三種犯罪態樣，科以相同之法定刑。由此推論，本條所指之「販賣」毒品行為嚴重程度，應與製造及運輸毒品相當。所謂製造毒品係將毒品從無至有，予以生產，進而得危害他人；而運輸毒品係從一地運至他地，使毒品流通於他地，產生危害。基於同一法理，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造與運輸毒品之危害相當。

Q2代買沒賺差價，是否是販賣?

A：

我國法院大多實務見解認為，販賣毒品只要有「營利」的意圖，惟實際上是否獲利，法院並不在乎。

按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號、104年度台上第356號、104年度台上字第2330號判決參照）。

但仍有少數判決網開一面，認為代購、合資分攤不算販賣。

按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。(最高法院104年台上字第2668號刑事判決參照)

Q3販賣有機會減輕刑責?

A：自首、自白、供出上游、初犯或情形輕微，仍有機會。

依刑法第62條，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。復依照毒品危害防制條例第17條規定，只要願意自白或供出來來源，因而查獲其他正犯或共犯者，可減輕一部分的刑責。另刑法第59條規定法官可以視被告的態度、案件輕重綜合衡量而減輕刑責，讓初犯者或是情形輕微的案件的犯錯者仍有重生的機會。